杨全玉的空间

“不当出生”，顾名思义是指分娩前未能查出缺陷，而家人很难接受的缺陷儿出生。《人生不设限》是力克﹒胡哲写的一本书。两者看似很难联系在一起。

但是力克﹒胡哲出生时罹患海豹肢症，这不但让两者有了紧密的联系，并且还给“不当出生”带来了新的思考。面对“不当出生”，是应该愤怒，还是应该接受？

碰巧在看这本书的时候，遇到了一个案例：产妇在医院分娩，新生儿左前臂、左手掌、及手指缺如。在此之前产妇怀孕期间在医院常规体检，均未发现异常，B超也未能发现异常。虽然这个案例中新生儿的缺陷，比力克﹒胡哲要轻的多。但是作为患儿的父母，也很难接受。

此类案件并不少见，虽然很多类似的案例判决医院承担了精神损害抚慰金，但是案件中并未对新生儿缺陷的严重程度进行区分。并且，除此之外，当一切已然发生，是否还应当考虑一下，所谓的“不当出生”，真的是“不当”吗，抑或是一个恩赐？

一、不当出生之诉的概念：

虽然表述各异，但基本上可以界定为：产妇在孕期到医疗机构进行产前胎儿健康检查，医疗机构未能发现异常，后来产妇产下缺陷的婴儿，婴儿父母与医疗机构产生纠纷，向法院提起的诉讼。

二、该类诉讼的现状：

通过公开的裁判文书查询，类似的案件大多是认定医院存在过错，但是一般只是判决精神损害抚慰金（一到五万不等）。理由是医院未尽注意义务，提供的错误检查结果致使残疾儿父母不能正确行使生育选择权。其中有一个案例是经历了基层法院、中级法院、高级法院，最高法院，最终仅是支持了精神损害抚慰金，对于医疗费、陪护费、支具费、营养费、司法鉴定费、残疾赔偿金、可预见复查费、可预见后期手术费均未支持

三、如果胎儿的缺陷不属于《母婴保健法》第十八条规定可以终止妊娠的情形，医院即使存在过错，是否侵犯了先天缺陷胎儿父母的健康生育选择权？

生育选择权：生育选择权是指父母一方或在婚姻关系存续期间的夫妻双方有生育或不生育子女的权利，包括生育男性或女性后代，是否生育先天性不健康的后代等。1968年联合国在德黑兰召开的国际人权大会上，第一次承认了生育权是一项人权。随着因计划生育的开展和产前检查纠纷时有发生等情况，生育选择权已经成为一个热门法律概念。尤其在堕胎等问题上，男性与女性的生育选择权纠纷也日趋激烈。【援引自百度百科】

《母婴保健法》第十八条：经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：

（一）胎儿患有严重遗传疾病的；

（二）胎儿有严重缺陷的；

（三）因患有严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。

因所查案例有限，所查到的裁判文书并没有考虑胎儿缺陷的严重程度。没有涉及到对胎儿缺陷，是否属于可以终止妊娠的情形的判断和区分。目前所查案例中新生儿所涉缺陷类型不属于《母婴保健法》第十八条规定的可以终止妊娠的情形。

假设本文案例中新生儿出现的缺陷不属于可以终止妊娠的情形，使产检时发现，也是不能终止妊娠，也是要生下来的，即使医院存在过错，但是没有造成损害后果，不构成侵权，不需要承担赔偿责任的。所以说，并不是只要婴儿存在缺陷，医院就一定承担责任。

1、如果胎儿缺陷符合《母婴保健法》第十八条规定的应当终止妊娠的情形，医院由于过错未告知，导致缺陷儿的出生，自然是属于侵犯缺陷儿父母的生育选择权。但是如果是这样的话，仅仅判决精神损害抚慰金是不够的。

《母婴保健法》第十八条所规定：胎儿患有严重遗传性疾病或者有严重缺陷的，医生应当告知夫妻双方并提出终止妊娠的医学意见。  

存在上述情形，如果医生履行职责，则可以避免缺陷儿的出生。缺陷儿父母则不必承担精神的负担和增加的医疗费、扶养费。对于增加的医疗费和扶养费，和精神损害抚慰金一样都应当是属于赔偿的范围。

但是，因查询案例有限，目前来讲在所查询的案例当中，并没有符合《母婴保健法》第十八条情形的案例。

需要说明的是，虽然《母婴保健法实施办法》第二十一条规定：“母婴保健法第十八条规定的胎儿的严重遗传性疾病、胎儿严重缺陷、孕妇继续妊娠可能危及其生命健康安全的严重疾病目录，由国务院卫生行政部门规定。”但是，通过互联网查询，暂时尚未查到上述的疾病目录。目前能查询到的是中国医师协会超声医师分会《产前超声诊断指南（2012）》，其中规定了初步筛查的六大类缺陷（属于致死性畸形）：无脑儿、严重脑膨出、严重开放性脊柱裂、严重胸腹壁缺损伴内脏外翻、单腔心、致死性软骨发育不良。

2、类似本文的案例，仅仅是肢体的缺陷，如果不属于《母婴保健法》第十八条规定的胎儿严重缺陷（没有查到胎儿严重疾病目录可以对照），像这种情形如果在孕期发现，是否能够选择终止妊娠呢？

单从《母婴保健法》的角度来理解，应该是不能的。因为母婴保健法第十八条的范围规定的很明确，是胎儿患有比较严重的缺陷或者是遗传性疾病。单肢的缺失应该达不到如此严重的程度，不能够选择终止妊娠。

但是根据《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》，除了《母婴保健法》第十八条医学需要可以终止妊娠之外，非医学需要经过批准也是可以终止妊娠的。也就是说，从理论上来讲，胎儿单肢缺如的，经过批准，也是可以终止妊娠的。如果是这样，医院存在过错未告知缺陷儿的父母，也是侵犯了缺陷儿父母生育选择权。

但是由此产生的问题是：1是缺陷儿不论程度的严重程度，均判决医院承担责任，未必公平；如缺陷儿不分程度轻重，都只赔偿精神损害抚慰金，也未必公平。2是《是母婴保健法》第十八条规定了医学需要可以终止妊娠的情形，按照字面理解，非医学原因应当是不允许终止妊娠的，否则的话，这条法律就没有意义了。《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》虽然规定了非医学需要终止妊娠的程序。但是，非医学需要终止妊娠的准许条件和法律依据是什么？计划生育工作机构，在非医学需要终止妊娠的情况下，如何决定是否准许或者说，准许与不准许终止妊娠的依据是什么呢？如果医学需要和非医学需要都可以终止妊娠，那么什么情况下不可以终止妊娠呢？这样规定是否有点“任性”呢？

《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》第七条第一款规定：符合省、自治区、直辖市人口和计划生育条例规定的生育条件，已领取生育服务证，拟实行中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术的，需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育工作机构批准，并取得相应的证明。

如果抛开该条的影响，不当出生的案件，如果新生儿存在的缺陷，属于可以终止妊娠的情形，医院存在过错的，就得承担责任，承担责任的范围不应只限于精神损害抚慰金。

如果，新生儿存在的缺陷不属于可以终止妊娠的情形，即使医院存在过错，也不应当承担责任。

罚不当罚同样是不公平。如果此类判决认定程度较轻缺陷儿出生的正当，则缺陷儿的家人不必陷于“不当出生”的纠结，也不必考虑是否值得花费大量的时间和精力提起不当出生之诉。而缺陷儿不再被冠以 “不当出生”的标签，这对一个家庭和缺陷儿得影响远远要比几万元的精神损害抚慰金大的多。

法律法规的冲突，导致的结果是，谁有权去认定在什么情况下可以终止妊娠，在什么情况下不可以终止妊娠，以及我们需要的证明标准是什么？这也可能是造成目前的案件没有区分新生儿缺陷严重程度的原因之一。

四、暂搁置法律争议，不可否认，类似于本案缺陷儿的出生，的确会给家庭带来一些不可预知的困难以及精神的痛苦。但是，从人文伦理的角度来讲，谁有权利去决定他（她）是否能够出生呢？

他（她）会不会是第二个力克﹒胡哲，或者说他（她）不是一个“不当出生”，而是一个恩赐呢？

力克﹒胡哲，澳大利亚人，出生时罹患海豹肢症，天生没有四肢，曾经三次尝试自杀。她的母亲曾经当过助产士和儿科护士，在产房照顾过好几百个婴儿和小婴儿，所以知道在怀孕时该做些什么。她注意饮食、小心用药，看最好的医生，怀孕期间做过两次B超，医生都没发现异样。甚至在他出生时，他的母亲无法忍受她的孩子没有四肢，她对医护人员说：“把他抱走，我不想碰他或看到他”。

但是，力克是第一位登上《冲浪客》杂志封面的菜鸟冲浪客。至今已经在超过25个国家作了1500多场演讲，在中国已经出版的作品有《人生不设限》、《永不止步》、《谁都不敢欺负你》【以上内容援引自力克著的《人生不设限》】。

而之所以他取得这些成就，是他认为：“或许发生在你身上的事是你无法控制的。但你可以决定如何回应”。他没有四肢，但是现在谁还会说他是“不当出生”呢？

不去努力，可能没有人再成为力克第二。但是，努力了，可能成为XXX第一。即使可能一如常人，是否，当面对缺陷的胎儿，当面对选择，或者当面对已经出世的缺陷儿（当然是在法律不允许终止妊娠的情形的前提之下），在愤怒、不解之时，或者可以想想力克的话：“或许发生在你身上的事是你无法控制的。但你可以决定如何回应”。  

每一个生命的到来都是历经千辛万苦，每一个生命的到来都不会是毫无因由。生命既然诞生，就没有不当，就应当得到同等的尊重。他（她）或许是一个恩赐，命运对他（她）早有计划。就如加措的一本书《一切都是最好的安排》。

杨全玉律师

        2015年8月17日修改。

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