杨全玉的空间

是否能够通过合同条款规避法律规定 ----一例外派劳务保证责任案件之分析

                           杨全玉律师

制定法律（法规），就是要遵守的，企图规避法律的行为是徒劳的。企图通过合同的条款或者是文字的表述，来达到规避法律规定的目的，只是一个美丽的梦幻。其结果就是，梦醒后，还是要面对残酷的法律后果。

裁判摘要：担保人向第三人出具担保书，第三人不具有债权人身份的，保证合同不成立。
一、案情简介：

A公司为外派劳务公司，有商务部批准的外派劳务资格。A公司与B劳务人员签订《赴日研修生承诺书》，约定：劳务人员B保证在赴日研修期间不脱岗、不跳槽、不非法滞留等，否则，应当向A公司支付10万元的赔偿金。

Ｃ公司为境外就业介绍所。Ａ公司与Ｃ公司的法定代表人为同一个人。

按照Ａ公司的要求，劳务人员Ｂ提供了D、E向C公司出具的担保书，内容为：本人自愿作为担保人并承担担保责任。如被担保人B在国外发生脱岗、滞留不归、逃岗等违约情况，我们自接到通知10日内向C公司支付10万元赔偿金。

劳务人员B在赴日研修期间，去向不明。A公司通知D、E要求按照担保书的承诺支付10万元的赔偿金。之后，A公司、C公司作为原告，起诉D、E承担保证责任，支付10万元赔偿金。

二、法院判决结果：

一审法院判决D、E承担保证责任，支付赔偿金10万元。D、E不服，提起上诉，二审法院判决驳回A公司、C公司的诉讼请求。

三、裁判理由：

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书的，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

由于C公司与劳务人员B之间不具有合同关系，劳务人员B不负有向C公司履行不逃岗等债务的义务，亦不负有在赴日研修期间出现逃岗等行为向C公司承担违约责任的义务。C公司对劳务人员B不具有债权人的身份。

由于C公司不是劳务人员B的债权人，虽然D、E向C公司出具的担保书，但是保证合同并未成立。故Ａ公司、C公司要求D、E承担保证责任没有法律依据，其诉讼请求依法予以驳回。

四、分析：

本案是关于保证合同成立的问题。虽然D、E向C公司出具了担保书，但是C公司不具有债权人身份。并不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条的规定，担保合同并不成立。

本案值得注意的是，劳务人员与C公司并无合同，D、E直接向A公司出具担保书不就行了吗？为什么D、E向C公司出具担保书呢？其原因在于财政部、商务部下发通知禁止企业向外派劳务人员收取履约保证金，不得要求外派劳务人员提供任何形式的抵押、担保。所以，为了规避财政部和商务部的禁止性规定，才出现了D、E向C公司出具担保书的情形。

但是，案例的结果证明，制定法律（法规），就是要遵守的。企图通过合同的条款或者是文字的表述，来达到规避法律规定的目的，只是一个美丽的梦幻，其结果就是，梦醒后，还是要面对残酷的法律后果。

而给我们的提示就是，面对诉讼抑或是纠纷，我们只有找到真正的事实，找到契合事实的法律，才能找到解决问题的方法。

附：《财政部、商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》：为适应业务发展需要，进一步规范对外劳务合作业务的经营秩序，切实减轻外派劳务人员的经济负担，经研究，财政部、商务部决定取消企业向外派劳务人员收取履约保证金的规定，改为由外派劳务人员投保“履约保证保险”。自本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押。财政部、商务部负责对企业执行本通知的情况进行监督检查，并根据有关规定，视其违规情节轻重给予相应处罚。

                              2014年10月19日