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关于医疗损害责任归责原则的不同意见以及对侵权责任法第五十八条的修改建议

关于医疗损害责任归责原则的不同意见以及对侵权责任法第五十八条的修改建议

                山东华林律师事务所   杨全玉律师

     摘要：侵权责任法实施后，在实践中医疗损害责任的归责原则适用过错责任已经不存在争议。但是符合侵权责任法第五十八条第（一）项规定的情形,适用过错推定原则，该项规定的情形实际上也是认定医疗机构和医务人员存在过错的标准。所以，推定过错的标准与认定过错的标准是一致的，那么，是否可以医疗损害责任的归责原则认为是过错推定原则？并且五十八条的个别词语的使用可能存在不同理解。笔者就此谈一些浅薄的意见，以期为医疗损害责任纠纷的处理做一些有益的探讨。

关键词：医疗损害责任   归责原则    过错推定    修改建议

一、医疗损害责任中过错的认定。

医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。根据侵权责任法的规定，医疗损害责任适用过错责任归责原则。

1、医疗损害责任过错的认定。

《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医院人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

在侵权责任法实施之后，医疗损害责任适用过错责任归责原则，改变了在审判实践中长期采用的过错推定的原则。

《医疗事故处理条例》第二条规定，本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

《医疗事故处理条例》第二十二条关于医疗事故技术鉴定的内容包括：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，医疗过失行为与人身损害后果之间的因果关系，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责程度，医疗事故等级等，并未涉及医疗机构和医务人员主观上是否存在过错。

根据上述规定，对于医疗过失行为，就是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗行为。

但是，该条并未单独涉及医疗机构以及医务人员主观是否存在过失的问题。其原因在于，对于医疗机构和医务人员主观上是否存在过失采取的是客观的认定标准，只要是违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，就存在过失。而认定过错的标准与认定医疗行为违法的标准是同一个标准。所以，在医疗事故鉴定中，不单独分析医疗机构和医务人员主观上是否过失，只分析医疗行为的违法性。实际上将医疗行为的违法性和存在过失两个要件合并成了一个要件，在医疗事故处理条例中称为“医疗过失行为”。

参照以上的规定，在实际的医疗损害责任处理当中，对于医疗机构和医务人员的主观过错的认定也是采用的是客观过错说。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，从而认定其有无过错。

具体来讲，就是，医疗机构和医务人员的医疗行为是否违反“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，如果违反了，就存在过错。

所以医疗行为的违法性和医疗机构和医务人员存在过错认定的标准是相同的，在实践中也合并成一个要件，即医疗机构和医务人员在对患者的诊疗过程中存在医疗过错行为，而不去单独分析医疗机构和医院人员的主观过错。

医疗机构和医务人员的医疗行为违反“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，在主观上本身就包含故意和过失两种情形，所以不用担心参照《医疗事故处理条例》的规定会遗漏主观方面存在故意的情形。

二、医疗损害责任归责原则之过错和推定过错之争。

侵权责任法实施后，在实践中医疗损害责任的归责原则适用过错责任已经不存在争议。但是仅从侵权责任法的条文之间的冲突来讲，笔者还是建议采用过错推定原则作为医疗损害责任的归责原则。

    侵权责任法虽然在第五十四条将归责原则限定为过错原则。但是在第五十八条第一项，却将归责原则限定为过错推定原则。

《侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

    （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

    （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

    （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

前面的论述中讲到，认定医疗机构和医务人员存在过错采用的是客观说，就是医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否违反“医疗卫生管理法律法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。而这个标准是认定医疗机构和医务人员存在过错的标准，并不是例外的情形。

侵权责任法第五十八条第（一）项又将“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形作为推定医疗机构存在过错的标准，实际上又是采用了过错推定。所以就产生了“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”既是过错归责原则适用的标准，又是推定过错适用的标准。虽然在表述上略有差别，但是两个标准实际上是一致的，无非是在“法律”前面有没有加“医疗卫生管理”的定语。《侵权责任法》第五十八条第（一）项的规定的情形涵盖了医疗机构和医务人员存在过错的所有情形。

由此，是否可以推导出医疗损害责任纠纷的归责原则是过错推定原则？至少，目前侵权责任法第五十八条第（一）项的规定上看是这样的。

三、从客观上来讲，医疗损害责任归责原则适用过错推定也符合客观实际情况和公平原则。

1、法律、行政法规、规章以及诊疗规范是医疗机构和医务人员的工作的依据以及其对患者采取诊断治疗的标准。

对于医疗机构而言，上述规定和原则是其应当遵循的标准和依据。

医疗机构和医生如何做出诊断和治疗，以及做出诊断和治疗的依据是什么，对此医疗机构和医生应当是明知的，而且是必须要明知的，这是法律法规对医疗机构和医护人员的强制性要求。由医疗机构和医护人员负责举证其为患者采取的治疗措施符合上述标准，只不过是让其将怎样为患者诊断和治疗的过程复述一遍，并不会增加举证负担。

首先，患者的医学知识非常有限，并且其在治疗过程也是处于被动服从的地位；医疗机构则通过检查、化验等诊疗手段掌握和了解患者的生理、病理状况，制定治疗方案、熟悉治疗过程。如患者因手术治疗过错造成损害的，其在手术过程中一直处于麻醉的状态，对医疗过程是不可能知道的。因此，依据公平和诚实信用原则，应当由医疗机构承担举证责任。

其次，按照举证责任的实质分配标准，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。

再次，对因果关系和医疗过失的认定，涉及医学领域中的专门问题，一般都要通过鉴定才能认定。因此，在这样的情形下，医疗机构所需要做的，不过是申请鉴定、启动鉴定程序。这种意义上的“举证责任倒置”，对医疗机构而言并没有过分加重其负担，也不会出现所谓“举证责任之所在，即败诉之所在”那样一种证明责任分配的风险。

当前在处理尊重人民生命健康、保护患者受到损害后的合法民事权益与促进医疗事业发展、医学科学进步这对矛盾的问题上，我们不应当把重点过多的放到医疗机构应当如何不承担赔偿责任上，而应当立足于如何充分保护人的基本权利，并从相应的法律制度或者机制上分散医疗机构承担的风险，减轻医疗机构承担的赔偿责任上。只有这样，才能实现既在全社会分配了公平与正义，又能够科学的分散医疗机构承担的风险，为我国医疗事业的发展和医学科学进步提供良好法制环境的双重目的（以上部分内容援引自《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》）。

基于以上的理由，笔者认为对患者而言，缺乏医疗知识以及对病历资料掌握的不对等性，患者很难知晓医生实施了何种诊疗行为，以及医生做出诊疗行为的依据。所以将证明医疗机构和医务人员存在过错的责任加在患者身上并不公平，因此建议医疗损害责任的归责原则适用过错推定原则。

四、对于侵权责任法五十八条词语调换的建议，将“因”更换为“有”。

《侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

    （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

    （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

因，百度百科释义为：原指事物发生前已具备的条件，也可解释为理由。

其中第（一）项从逻辑推理上来讲不存在问题，但是对于第（二）项和第（三）项就存在逻辑推理上的问题。

1、《侵权责任法》第六条第二项，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

在法律规定的推定过错情形中并不涉及因果关系的认定，所以为了保持法律条文的一致，在《侵权责任法》第五十八条中，不宜适用“因”字。

2、《民事诉讼证据规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

《侵权责任法》第五十八条第（二）项和第（三）项隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和伪造、篡改或者销毁病历资料，并不是造成患者损害的原因，只是在上述两种情况下，根据举证责任的要求，推定医疗机构存在过错，医疗机构承担赔偿责任。所以第五十八条第（二）项和第（三）项并不是患者有损害的原因。该法律条文中的“因”字在逻辑上存在错误，建议将“因”修改为“有”。

“有”：百度百科部分释义：（1）存在：～关。～方（得法）。～案可稽。～备无患。～目共睹。（2）表示所属：他～一本书。（3）表示发生、出现：～病。情况～变化。这里取其“存在”的释义。

所以建议将上述条文中的“因”修改为“有”，指存在条文表述的三种情形之一，就可以推定医疗机构存在过错，而不是条文的三种情形是造成患者的损害的原因，才推定医疗机构存在过错。

即：《侵权责任法》第五十八条：患者有损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

    （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

    （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

    （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

三、对于条文内容的调换和条文本身表述的具体化。

   第五十八条第（二）项隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和第（三）项中销毁病历资料的后果都是医疗机构主观上拒绝提供病历资料。根据《民事诉讼证据规定》第七十五条规定，推定医疗机构存在过错。

但是，对于第（三）项中“伪造、篡改病历资料”和“销毁病历资料”形式上并不一样，前者是提供了病历资料，但是有可能无法作为鉴定的材料，后者是根本就没有提供病历资料。对于法律后果也不完全一样。伪造、篡改的程度较轻，不影响鉴定，是可以作为鉴定材料使用的。只有在伪造、篡改的程度较重，无法作为鉴定材料使用，才可以推定医疗机构存在过错。

    所以基于以上的理由，建议将第（二）项隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和第（三）项中销毁病历资料合并为一项，统一规定为第（二）项，即修改后的第（二）项“隐匿、销毁料或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”，修改后的第（三）项为“伪造、篡改病历，情节严重的”。

当然，鉴于伪造、篡改病历的主观恶性较大，如果立法本意是为了惩罚这种违法行为，不对伪造、篡改病历的的程度进行区分，只要是医疗机构存在伪造、篡改的行为，就推定医疗机构存在过错。

如果立法本意是出于上述目的，第五十八条第（三）项本身就不存在问题。但是在司法实践中，法院还是区分伪造、篡改的程度，并不是只要存在伪造、篡改的行为，就推定医疗机构存在过错。所以，也有必要对伪造、篡改病历的情形作出进一步的解释，以纠正司法实践对法律条文理解的偏差。

四、结语。

鉴于侵权责任法第五十八条第（一）项规定的推定过错的标准与认定过错的标准是一致的，建议医疗损害责任的归责原则采用过错推定原则。并且侵权责任法第五十八条文字本身以及条文内容存在的的歧义，建议对修改侵权责任法五十八条进行修改，以消除条文本身的歧义。

                            杨全玉

                         2014年10月5日