杨全玉的空间

                          山东华林律师事务所  杨全玉律师

摘要：医患矛盾的激化，在一定程度上是因为医疗纠纷案件的处理，跨越了是非曲直的分辩，直接面对具体的赔偿数额。所谓，罚不当罚，不如不罚。而且，医疗纠纷案件的处理结果差强人意，也没有起到分辨是非的标杆作用。所以，一旦出现医疗纠纷，患者更多的还是采取协商的方式，而一旦协商达不到自己的目的，则采取过激行为，以围堵、闹的方式给医院施压，医院多半会屈服。从表面上来看，去闹医院的，都赔偿了。而采取诉讼的方式，有些时候，连成本也回不来。所以很多的人在产生纠纷的时候，不会采取合法的途径，而是采取不合法的方式，以闹的方式，闹不行，则采取更为过激的方式，往往，得到了赔偿。而这形成了一个恶性循环，树立了一个坏的榜样，为什么别人闹能行，我闹不行，说明我闹的不够厉害，所以行为越来越过激，所以导致医患之间终归暴力相向。医疗纠纷偏离了事实本质，我们脱离了是非的分辨，我们忘却了我们本来面对的是生命、受损的权利，而仅仅成了去追逐一个金钱的数字。所以，在这条道路上，我们越走越远，远离了生命尊严和健康的权利。所以我们陷入争议、陷入争吵、陷入暴力而无法自拔。而医疗纠纷的处理，还得回到真正的事实层面，这样，才能找到解决问题的办法。所以，有必要对医疗损害责任的构成要件做一个探析，以期为医疗纠纷的处理做一点有益的探讨，让医疗纠纷回归到尊重生命、维护权利的道路上来。

关键词：医疗损害责任   医疗纠纷    构成要件  医疗过错行为    因果关系    损害后果

正文：医疗损害责任，是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中，受到损害的，医疗机构承担侵权损害赔偿责任。

根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任适用过错责任原则，改变了审判实践中长期采取的过错推定原则。

在责任性质上，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对医务人员给患者造成的损害承担赔偿责任。

一、医疗损害责任的构成要件：

侵权责任构成的要件,在理论界和审判实践中一般采取四要件说：

1、违法行为；

2、损害事实；

3、因果关系；

4、主观过错。

但是作为医疗损害责任的构成构成要件，不同于一般侵权责任的构成要件，一般采取三要件说。

1、违法医疗行为；

2、损害后果；

3、违法医疗行为与损害后果之间存在因果关系。

二、医疗损害责任要件之医疗行为违法性的认定。

《侵权责任法》第五十七条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

但是，对于如何认定“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，侵权责任法中并没有明确的规定。

《医疗事故处理条例》第二条：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

所以，医疗行为违法性的判断标准为：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。

我们的疑问在于，在侵权责任法实施之后，《医疗事故处理条例》虽未废止，实际上以及不再适用，是否能够援引其中的规定作为认定医疗行为违法性的依据。

首先，侵权责任法中并未规定医疗行为违法性的具体标准，只是概括了一个原则性的标准。医疗事故处理条例作为行政法规，目前并未废止，其对于认定医疗行为违法性的标准，应该能够适用于医疗损害责任医疗行为违法性的确认。

其次，《执业医师法》第二十二条规定，医师在执业活动中应当遵守法律、法规，遵守技术操作规范。法律、行政法规、规章以及诊疗护理规范、常规，是医疗机构和医务人员的工作依据和必须要遵守的原则。违反法律、行政法规、规章以及诊疗护理规范、常规，是医疗行为违法性判断的客观标准。所以，不论医疗事故处理条例是否废止，认定医疗行为违法性的标准都能采用：“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”这一标准。

而对于侵权责任法第五十五条规定的知情同意权，已经包括在医疗行为违法性的认定标准之内，不做单独论述。

三、医疗损害责任之过错的认定。

《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医院人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

在侵权责任法实施之后，医疗损害责任适用过错责任归责原则，改变了在审判实践中长期采用的过错推定的原则。

《医疗事故处理条例》第三十一条：专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。

医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：

(一)双方当事人的基本情况及要求；

(二)当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；

(三)对鉴定过程的说明；

(四)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；

(五)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；

(六)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；

(七)医疗事故等级； 

(八)对医疗事故患者的医疗护理医学建议《医疗事故处理条例》

根据医疗事故处理条例第三十一条的规定，关于医疗事故技术鉴定的内容包括：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，医疗过失行为与人身损害后果之间的因果关系，医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责程度，医疗事故等级等，并未单独涉及医疗机构和医务人员主观上是否存在过失的认定。

这是因为医疗事故处理当中，对于医疗机构和医务人员主观上是否存在过失，采取的是客观的认定标准。只要是违反“医疗卫生管理法律法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，就存在过失。因为认定医疗行为和过失的标准是同一的，所以在鉴定时不单独分析医疗机构和医务人员的主观过失，实际上将医疗行为的违法性和存在过失两个要件合并成了一个要件，在医疗事故处理条例中称为“医疗过失行为”。

在实际的医疗损害责任纠纷处理当中，对于医疗机构和医务人员的主观过错的认定也是采用的是客观过错说。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，从而认定其有无过错。

参照医疗事故处理条例的规定，这个客观标准就是，“医疗机构和医务人员的医疗行为是否违反医疗卫生管理法律法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，如果违反，就存在过错。

所以认定医疗行为违法性的标准和医疗机构和医务人员存在过错认定的标准是相同的，在实践中合并成一个要件，即医疗机构和医务人员在对患者的诊疗过程中是否存在医疗过错行为，而不去单独分析医疗机构和医院人员的主观上是故意还是过失。

虽然医疗事故处理条例仅是对存在过失这一种情形才认定为医疗事故，但是，医疗机构和医务人员的医疗行为违反“医疗卫生管理法律法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，在本身就包括主观上存在故意和过失两种情形，所以不用担心参照《医疗事故处理条例》的规定会遗漏主观方面存在故意的情形。

四、医疗损害责任之损害后果的认定。

损害后果是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。《侵权责任法》在一般意义上采最广义的损害概念，不仅包括现实的已存在的不利后果，也包括构成现实威胁的不利后果。

比如，比如患者出现残疾、死亡，加重病情、延长治疗时间，增加了医疗费，以及精神的损害，这些都属于损害后果。

五、医疗损害责任之因果关系的认定。

认定医疗过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系的标准不清晰，不统一。笔者曾建议制定《医疗纠纷司法鉴定鉴定条例》予以规范。

医疗鉴定所使用的因果关系概念的模糊，有必要明确鉴定因果关系所采用的概念。医疗纠纷鉴定涉及到三个关于因果关系的概念：

（1）医学上的病因：泛指与疾病有关因素。

（2）事实的因果关系：侵权行为在事实上对损害的发生具有原因力，则可认定二者之间具有因果关系。

（3）法律的因果关系：是指能够成为要求加害人承担赔偿责任根据的因果关系，是法律根据一定标准对事实上因果关系予以截取的结果。

笔者认为医疗过错行为与损害后果之间存在的因果关系宜于采用法律上的因果关系，即：指能够成为要求加害人承担赔偿责任根据的因果关系，是法律根据一定标准对事实上因果关系予以截取的结果。

具体来讲：医疗行为造成患者的损害后果或者因不作为医疗行为未能阻抑疾病及展，造成患者受到损害的，医疗过错行为与损害后果之间具有因果关系。

如患者的自身疾病或者患者存在拒绝治疗等行为也是造成损害后果的原因的，减轻医院的赔偿责任。

医疗过错行为并未引起损害后果的发生，损害后果是由于自身疾病的自然转归，医疗过错行为与损害后果之间不存在因果关系。

六、医疗纠纷司法鉴定存在的问题。

1、认定医院是否存在医疗过错，没有统一的衡量标准。

对于哪些属于诊疗护理规范并不清晰。对于医疗护理规范的证据载体并不明确，教科书的效力和专业书籍的效力应该如何采信？诊断和治疗指南，某一专项问题的专家意见、共识的效力，对于一般研究性的文章、论文是否采用，均没有标准。

2、认定医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系的标准不清晰，不统一。

3、责任划分不科学，全国也没有统一的标准。

目前来讲，医疗纠纷鉴定中关于责任划分没有统一的标准。每一个鉴定机构掌握的标准都不一样。

4、医疗纠纷中的伤残评定依据产生歧义。

对于医疗纠纷中的伤残评定是《职工工伤和职业病伤残程度鉴定标准》还是《医疗事故分级标准（试行）》并不确定。

5、缺乏有效的监督机制。

如果鉴定结论错了，该如何追究责任。或者说如何保证鉴定结论的公平公正。这就涉及到如何监督、如何救济的问题。但是，现行的法律法规并未就上述问题作出规定。

七、医疗损害责任归责原则之过错责任与推定过错之争。

《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医院人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

侵权责任法实施后，在实践中医疗损害责任案件的归责原则适用过错责任已经不存在争议。但是仅从侵权责任法的条文之间的冲突来讲，笔者还是建议采用过错推定原则作为医疗损害责任的归责原则。

    侵权责任法虽然在第五十四条将归责原则限定为过错原则。但是在第五十八条第一项，却将归责原则限定为过错推定原则。

《侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

    （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

    （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

    （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

前面的论述中讲到，认定医疗机构和医务人员存在过错采用的是客观说，就是“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否违反医疗卫生管理法律法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。而这个标准是认定存在过错的标准，并不是例外的情形。

侵权责任法第五十八条第一项又将这个标准“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形作为推定医疗机构存在过错的标准，实际上又是采用了过错推定。所以就产生了“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”既是认定过错的标准，又是推定过错适用的标准。

侵权责任法第五十八条第一项规定的推定过错的标准与认定医疗机构和医务人员存在过错的标准是一致的，是否可以推导出医疗损害责任纠纷的归责原则是过错推定原则？至少，目前从法律条文上看是这样的。 

八、结语。

医疗损害赔偿责任的构成要件：

1、存在医疗过错行为，即医疗机构和医务人员的医疗行为违反了医疗卫生管理法律法规、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；

2、存在损害后果；

3、医疗过错行为与损害后果之间存在法律上的因果关系。

具备以上三个构成要件，由医院承担替代责任，承担医疗侵权赔偿责任。虽然医疗损害责任纠纷的诉讼中存在这样那样的问题，但是，只要我们明晰了医疗损害责任的构成要件，不论在协商还是在诉讼过程，才能分清是非责任，而不是一上来就谈赔偿。是非不分，罚不当罚，只能是害人害己。只有明辨是非，才能遏制医患纠纷处理过程中的恶性循环，才能使医患纠纷的处理趋向合法化，才能解决医患矛盾激化的问题。

                     2014年10月6日